KARŞI TARAFA YÜKLETİLEN VEKALET ÜCRETİ

ÖZET 

Bir dava, ya da icra takibi sonucunda haksız çıkan tarafa yükletilen vekalet ücreti, haklı çıkan “taraf” lehine hükmedilecektir.

Avukatlık Yasası 164/son maddesindeki vekalet ücretinin avukata ait olması kuralı, avukat ile iş sahibi arasında bir iç ilişkidir.

Sözleşme özgürlüğü çerçevesi içinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden aşağıda olmamak şartı ile avukatlık ücreti serbestçe belirlenebilecek, taraflar isterse karşı yana yükletilen vekalet ücretinin müvekkile ait olduğunu ya da aksini kararlaştırabileceklerdir.

Vekalet ücreti için tahsil aşamasında iç yüzde oranı uygulanmak suretiyle KDV hesaplanacak, borçlu/davalının stopajla yükümlü olması halinde stopaj yapılıp, borçlu/davalı adına makbuz düzenlenecektir.

Paranın icradan tahsil edilmesi halinde ise makbuzun yine usulüne uygun bir şekilde düzenlenerek icra müdürüne verilip dosyasına konması gerekmektedir.

GİRİŞ

19/3/1969 tarih ve 1136 Avukatlık Yasası’nın 164. Maddesinin son fıkrasında yer alan

             “Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir.”  

            Hükmünün 12/5/2001 tarih ve 4667 sayılı yasa ile

“Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”

 Şeklinde değiştirilmesinden sonra avukatlık mesleğinde ücrete ilişkin sorunlar bir türlü açıklığa kavuşturulamamıştır. Meslek tam bir karmaşa içinde sürdürülmeye çalışılmaktadır.

Aslında yasanın hazırlanmasına katkıda bulunan meslektaşlarımızın avukatın ücret alacağını garanti altına alma gibi gayet iyi niyetle hareket etmeleri sonucu oluşan yeni hükmün böyle bir karmaşaya neden olacağını tahmin etmedikleri söylenebilir.

Öncelikle değişiklik yargıçların kafasını karıştırmıştır. Karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin avukat lehine mi yoksa müvekkil lehine mi takdir edileceği yakın zamana kadar tartışma konusu edilmiştir.

Bundan başka ücret karşılığı çalışan kamu avukatlarının kazandıkları davalarda karşı tarafa yükletilen vekâlet ücretini kurumlarından talep etmeleri ve çeşitli bahanelerle ücretlerin büyük bir bölümünün ödenmemesi avukatlarda rahatsızlığa, ödenmesi ise kurumlarda çalışan diğer personelin kıskançlığına neden olmuştur.

Aynı şekilde özel sektörde ücret karşılığı çalışan avukatlar da işverenle benzer sorunlar yaşamaktadır.

Bunların yanında serbest çalışan avukatların da müvekkilleriyle, karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinin aidiyeti konusunda sürtüşmeleri olmaktadır.

Yine avukata aidiyeti yasada yadsınmayacak kadar açık olan karşı tarafa yükletilen vekâlet ücretini tahsil eden bir avukatın bu ücreti müvekkiline ödememesi nedeniyle hakkında ceza davaları açılabilmektedir.

Bazı ceza yargıçları da, beraat eden sanık lehine (hazine aleyhine) takdir edilmesi gereken vekâlet ücreti konusunda çekimser kalmakta; “avukat bey sanığınızı beraat ettirdik daha ne istiyorsunuz” gibi devletçi yaklaşımlarla vekalet ücretini kararda göstermemektedirler.  Aynı devletçi yaklaşımı Yargıtay da göstermekte,  vekâlet ücretinin yargılama giderlerinden sayıldığı çok açık olmasına karşın,  kararlarda açıkça ve ayrıca vekâlet ücretinin belirtilmesini aramaktadır. Bu tutum bazı kararların vekâlet ücreti yönünden temyizini zorlaştırmaktadır. Özellikle beraat eden sanıklara ait kararların  “sadece vekâlet ücreti yönünden kararın temyiz edileceği” bildirildiğinde sanığın olumsuz görüş bildirdiği bilinen bir gerçektir.

Bütün bunların üzerine vergi idaresi de bu ücret üzerinden vergi alma peşinde, hatta ücreti kaynakta kesme gibi garantici yaklaşımlar sergilemektedir. Bu yaklaşım icra dairelerini vergi dairesinin bir ajanı yapmış, icra müdürlerine ek yük getirmiştir.

İşin vergisel boyutunda uygulanacak usuller, tüm vergi hukuku ilkelerini alt üst edecek şekilde absürt bir hal almıştır. İş, avukatın kendisine hizmet sunmadığı borçluya serbest meslek makbuzu kestirmeye dek varmıştır.

Kısaca değişiklik, sorunları beraberinde getirmiştir.

            Bu çalışmamda uygulamada gelinen en son durumu eleştiri ve önerilerimi de katarak belirtmeye çalışacağım. Çalışmamın birinci bölümünde karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin avukat veya iş sahibinden hangisi lehine hükmedileceği sorunu, ikinci bölümde ise hükmedilen ücretin vergisel boyutu, özellikle KDV kanunu açısından durumunu açıklamaya çalışacağım.

1.BÖLÜM

KARŞI TARAFA YÜKLETİLEN VEKÂLET ÜCRETİNİN AİDİYETİ:

AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ:

Avukatlık sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen kendine özgü bir sözleşmedir. Avukatın edimi özetle hukuki yardım, müvekkilin edimi ise belli bir ücretin avukata ödenmesidir.

Sözleşmenin düzenlenmesi belli bir şekil şartına tabi değildir. Yazılı olmayan anlaşmalar genel hükümlere göre ispatlanır.

Avukatlık sözleşmesinin düzenlenmesinde sözleşme özgürlüğü esastır. Yasa bunu “Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir” şeklinde ifade etmiştir.

İstisna olarak ücretsiz ya da asgari ücret tarifesinin altında dava alınabilir. Ancak bu durumun Baro Yönetim Kurulu’na bildirilmesi gerekir.

 AVUKATLIK ÜCRETİ:

Yasa, avukatlık ücretinin iki kısımdan oluştuğunu hükme bağlamıştır. Birincisi avukatla iş sahibi arasında sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kararlaştırılan ücrettir. İkincisi de dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretidir.

 İşte bu iki kısımdan oluşan geniş anlamda avukatlık ücretinin her biri, avukatlık asgari ücret tarifesinde yazılı olan bedelden aşağıda olamayacaktır.

Yargıtay’a göre yasada karşı tarafa yükletilen vekâlet ücretinin avukata ait olduğu belirtilmişse de bu hüküm vekâlet ücretinin davanın tarafları lehine hükmedilmesine engel değildir. Müvekkil lehine takdir edilen vekâlet ücretinin avukata ödenip ödenmemesi avukat ile müvekkil arasında bir iç sorundur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu,  1136 sayılı Avukatlık yasasının 164/son maddesinde; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir" hükmünün vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarını düzenlemek amacıyla öngörülmüş bulunduğu, aynı maddede ayrıca "bu ücretin, iş sahibinin borcu nedeniyle takas mahsup edilemeyeceğinin" belirtilmiş olduğuna işaret ederek, vekâlet ücretinin davanın tarafları lehine hükmedilmesini (dolaylı bir şekilde) usul ve yasaya uygun bulduğunu ifade etmiştir.(YHGK,E.2004/12-213, K.2004/215, Karar tarihi:07/04/2004)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 22.06.2004 tarih, 2004/1-122 E. ve 2004/143 K.sayılı kararıyla:

 “4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 164/son maddesinde gerçekleştirilen değişikliğin, yargılama giderlerinden sayılan ve dava sonunda tarife uyarınca karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin, vekil lehine değil, kendilerini vekille temsil ettiren katılan, şahsi davacı veya sanık lehine hükmedilmesi gerektiği yolundaki önceki kararlar ve istikrarlı uygulamadan dönülmesini gerektirmemektedir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 20.04.2004 gün ve 47-101 sayılı kararında da aynı esas kabul edilmiş olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Hukuk Dairelerinin ve Ceza Dairelerinin büyük bir kısmının kararları da bu doğrultudadır. Hukuk ve Ceza Genel Kurulları’nın verdikleri bu kararlardan sonra karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin müvekkil lehine hükmedilmesi gerektiği istikrar bulmuş olmaktadır.”  

Diyerek görüşünü belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi de İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir.” cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğu savı ile açtığı iptal davasında:

İptali istenen hüküm ile vekâlet ücretinin davayı takip eden avukata ait olduğu yasal güvence altına alındığını vurgulamakla birlikte, bu durumun vekâlet ücretinin vekil ile müvekkil arasındaki bir iç sorun olma niteliğini ve vekâlet ücretinin kişisel hak olma özelliğini değiştirmediğini belirtmektedir. (3.3.2004 tarih ve 2004/28 K. sayılı karar)

Danıştay’ın kararları da vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği şeklindedir. Örneğin bir kararında yerel mahkeme kararını, davada haklı çıkan taraf vekille temsil edilmesine rağmen taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesini bozma nedeni saymıştır.

Ayrıca doktrinde baskın görüş de bu yöndedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararında atıf yaptığı Sayın Murat Aydın da aynı görüştedir.

 Özetle dava sonunda, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti müvekkil lehine hükmedilecektir.

Taraflar isterse sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, avukata ödenecek toplam ücretin avukatlık asgari ücret sözleşmesinde öngörülen bedelden aşağı düşmemesi koşuluyla karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin bir kısmının ya da tamamının avukata ya da müvekkile ait olduğunu kararlaştırabileceklerdir.

Kanunun bu hükmü emredici bir hukuk kuralı niteliği taşımamaktadır. Düzenlemedeki “aksine yazılı sözleşme” şartının kaldırılması, sadece avukatlık sözleşmesinin “yazılılık şartının” kaldırılması ile uyumlu hale getirilmek içindir.

2.BÖLÜM

KARŞI TARAFA YÜKLETİLEN VEKÂLET ÜCRETİNİN VERGİLENDİRİLMESİ

A-DANIŞTAY GÖRÜŞÜ:

Danıştay Dava Daireleri Kurulu 22.02.2008 tarihinde verdiği 2008/160 K. Sayılı kararıyla 356 Sayılı Vergi İdaresi Tebliğinin: 

 "düzenlenecek makbuzun avukatta kalan nüshasına da icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair bir şerh düşülerek, ödemeyi yapan memur tarafından sicil numarası da yazılarak imzalanacaktır. Yukarıda belirtilen şekilde imzalattırılmadığı tespit edilen her bir serbest meslek makbuzu için ayrı ayrı Vergi Usul Kanununun 352-II/7 nci maddesine göre söz konusu avukat adına usulsüzlük cezası kesilecektir."

 kısmının iptal edildiğini,

Ancak "İcra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen vekâlet ücretinin avukata ödendiği anda, avukat tarafından borçlu adına en az iki nüsha serbest meslek makbuzu düzenleneceği" ne ilişkin kısmının ise kanuna     uygun bulunduğunu belirtmiştir.

B- VERGİ İDARESİNİN GÖRÜŞÜ:

1.Maliye Bakanlığı’nın 11.09.2007 tarih, 26640 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 375 Seri Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile eleştiri konusu husus yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır. Tebliğe göre:

“ İcra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen vekâlet ücretlerinin avukata ödendiği anda, avukat tarafından borçlu adına en az iki nüsha serbest meslek makbuzu düzenlenecek olup, bir nüshası ödemeyi yapan memura verilecek; makbuzun avukatta kalan nüshasına ise icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair bir şerh düşülmesi ve ödemeyi yapan memur tarafından imzalanması şartı aranmayacaktır.”

2.İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının KDV.MUK.B.07.1.GİB.4.34.17.01.3476 sayı ve  11.04.2008 tarihli Avukatlık Ücreti konulu özelgesi  de aynı konudadır.

Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı/alacaklı taraf avukatına ödenen vekâlet ücreti;

 a) Mahkeme veya icra veznesinin düzenlediği makbuz imzalanarak nakden,

b) Bizzat karşı/borçlu tarafın, mahkeme veya icra dairesinin tespit ettiği vekâlet ücretini elden (nakden) veya banka havalesi ile ödemesi,

c) Mahkeme veya icra dairesinin, yargılama giderleri ile birlikte davayı kazanan müvekkile herhangi bir şekilde ödeme yapması ve müvekkilin de karşı/borçlu taraftan alınan vekâlet ücretini avukata ödemesi,

şekillerinde tahsil edilebilmektedir.

…dava sonunda mahkeme ilamına göre veya icra takibi sonucu verilen kararla avukatlık tarifesine dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekâlet ücretinin avukatlara ödenmesi halinde, Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesi uyarınca sorumlularca % 20 nispetinde gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekir.

… Ancak, vekalet ücretini ödeyen karşı tarafın ödeme esnasında stopaj yapmaması durumunda elde edilen hasılatın avukat tarafından yıllık beyannameye dâhil edileceği tabiidir.”

3. Maliye Bakanlığı, Gelir İdaresi Başkanlığı,  08/10/2010 tarih ve 2010/1 sayılı Vergi Denetimi ve Koordinasyonu iç genelgesinde avukatlık ücreti için vergiyi doğuran olayın meydana geldiği tarih hakkında ayrıntılı açıklamalar yapmıştır.

“Buna göre, Avukatlık hizmetinde sözleşmeyle aksi belirlenmemişse mahkeme hükmünün kesinleştiği tarih itibari ile vergiyi doğuran olay meydana gelmektedir. …Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyizen ve Bölge İdare Mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmalarının ayrı ücrete tabi olmaları nedeni ile bu hizmetler açısından hizmetin verildiği dönemde vergiyi doğuran olay meydana  gelmekte ve ayrıca KDV hesaplanması gerekmektedir.

… hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi ile vergiyi doğuran olayın meydana geleceği hükme bağlanmıştır.

            Mahkemelerce hükmolunan vekalet ücretlerinin davayı kazananlara ödenmesi KDV'nin konusuna girmemektedir.”

4. İstanbul Gelir İdaresi Başkanlığı, Mükellef Hizmetleri Usul Grup Müdürlüğü’nün 05/09/2011 B.07.1.GİB.4.34.19.02-019.01-1456 özelgesine göre vergi idaresinin önceki görüşlerinden farklı bir görüşü yoktur.

Yazımın yayın tarihine en yakın bir tarihi (05/09/2011) içeren bu özelgede:

“… Ayrıca 375 Sıra No'lu Vergi  Usul Kanunu Genel Tebliği'nin "İcra Dairelerince Alacaklı Taraf Avukatına Ödenmesine Karar Verilen Vekalet Ücretlerinin Belgelendirilmesi" başlıklı 2'nci  bölümünde; "... İcra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücretlerinin avukata ödendiği anda, avukat tarafından borçlu adına en az iki nüsha serbest meslek makbuzu düzenlenecek olup, bir nüshası ödemeyi yapan memura verilecek; makbuzun avukatta kalan nüshasına ise icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair bir şerh düşülmesi ve ödemeyi yapan memur tarafından imzalanması şartı aranmayacaktır."  denilmektedir.

… icra dairesi tarafından yapılan ödemelere ilişkin olarak mahkeme kararında "KDV hariç" şeklinde bir ifadenin yer almaması halinde bu bedellere KDV dahil kabul edilecek  ve vergi iç yüzde oranı uygulanmak suretiyle tespit edilecek olup ödemenin konusuna göre   .... serbest meslek makbuzunda gösterilecektir."

Denmektedir.

SONUÇ

Meşhur “ bir delinin kuyuya taş atması” deyiminde olduğu gibi, yasa koyucunun belki de hiç aklının ucuna getirmediği bir değişiklik, yargı mercilerinde, meslektaşlarla iş sahipleri arasında ve Vergi İdaresi içinde hala tartışmaya açık bir konunun oluşmasına neden olmuştur.

Uygulamada gelinen noktada:

Karşı tarafa yükletilen vekalet ücreti, taraf lehine hükmedilecektir.

Vekalet ücretinin avukata ait olması kuralı, avukat ile iş sahibi arasında bir iç ilişkidir.

            Sözleşme özgürlüğü çerçevesi içinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden aşağıda olmamak şartı ile avukatlık ücreti serbestçe belirlenebilecek, taraflar isterse vekalet ücretinin müvekkile ait olduğunu ya da aksini kararlaştırabileceklerdir.

Vekalet ücreti için tahsil aşamasında borçlu/davalıya serbest meslek makbuzu düzenlenecek, borçlunun stopajla yükümlü olması halinde stopaj yapılarak makbuz düzenlenecektir. Paranın icradan tahsil edilmesi halinde ise makbuzun yine usulüne uygun bir şekilde düzenlenerek icra müdürüne verilmesi gerekmektedir.

Hukuk kurallarının belirli bir mantıki uyumluluk içinde yapılması, yorumlanması ve uygulanması gereklidir. Yoksa konumuzda olduğu gibi absürt sonuçlar doğurabilmektedir.

Oturmuş yargı kararlarından sonra vekalet ücretinin iş sahibi taraf lehine hükmedileceği kabul edildikten sonra makbuzun davada hasım olan borçlu/davalı adına düzenlenmesinin vergi idaresi tarafından istenmesi çelişkidir.

Maliye Bakanlığı derhal bu görüşünden vazgeçip vekalet ücreti için de tahsil edildiği tarihte iş sahibi müvekkili adına makbuz düzenlenmesi esası getirmelidir ki, uygulamada mantıki bir uyum oluşsun.

Bunun için de yukarıda metinlerini de koyduğumuz genelge ve özelgelerin değiştirilmesi için Maliye Bakanlığı ile doğrudan görüşmelerin yapılması gerekmektedir. Görüşmelerden sonuç alınamaması halinde konu bir şekilde yine yargıya taşınmalı ve absürt durumun düzeltilmesi acilen sağlanmalıdır.

Bu görevin Barolar Birliği’ne ait olduğu ise tartışmasızdır.