KARŞI TARAFA YÜKLETİLEN VEKALET
ÜCRETİ
ÖZET
Bir dava, ya da icra takibi sonucunda haksız çıkan
tarafa yükletilen vekalet ücreti, haklı çıkan “taraf” lehine hükmedilecektir.
Avukatlık Yasası 164/son maddesindeki vekalet
ücretinin avukata ait olması kuralı, avukat ile iş sahibi arasında bir iç
ilişkidir.
Sözleşme özgürlüğü çerçevesi içinde Avukatlık Asgari
Ücret Tarifesinden aşağıda olmamak şartı ile avukatlık ücreti serbestçe
belirlenebilecek, taraflar isterse karşı yana yükletilen vekalet ücretinin
müvekkile ait olduğunu ya da aksini kararlaştırabileceklerdir.
Vekalet ücreti için tahsil aşamasında iç yüzde oranı
uygulanmak suretiyle KDV hesaplanacak, borçlu/davalının stopajla yükümlü olması
halinde stopaj yapılıp, borçlu/davalı
adına makbuz düzenlenecektir.
Paranın icradan tahsil edilmesi halinde ise makbuzun
yine usulüne uygun bir şekilde düzenlenerek icra müdürüne verilip dosyasına
konması gerekmektedir.
GİRİŞ
19/3/1969 tarih ve 1136 Avukatlık Yasası’nın 164.
Maddesinin son fıkrasında yer alan
“Avukatla
iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı
tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir.”
Hükmünün 12/5/2001 tarih ve 4667 sayılı yasa ile
“Dava
sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti
avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup
edilemez, haczedilemez.”
Şeklinde değiştirilmesinden
sonra avukatlık mesleğinde ücrete ilişkin sorunlar bir türlü açıklığa
kavuşturulamamıştır. Meslek tam bir karmaşa içinde sürdürülmeye
çalışılmaktadır.
Aslında yasanın hazırlanmasına katkıda bulunan
meslektaşlarımızın avukatın ücret alacağını garanti altına alma gibi gayet iyi
niyetle hareket etmeleri sonucu oluşan yeni hükmün böyle bir karmaşaya neden
olacağını tahmin etmedikleri söylenebilir.
Öncelikle değişiklik yargıçların kafasını
karıştırmıştır. Karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin avukat lehine mi
yoksa müvekkil lehine mi takdir edileceği yakın zamana kadar tartışma konusu
edilmiştir.
Bundan başka ücret karşılığı çalışan kamu avukatlarının
kazandıkları davalarda karşı tarafa yükletilen vekâlet ücretini kurumlarından
talep etmeleri ve çeşitli bahanelerle ücretlerin büyük bir bölümünün ödenmemesi
avukatlarda rahatsızlığa, ödenmesi ise kurumlarda çalışan diğer personelin
kıskançlığına neden olmuştur.
Aynı şekilde özel sektörde ücret karşılığı çalışan
avukatlar da işverenle benzer sorunlar yaşamaktadır.
Bunların yanında serbest çalışan avukatların da
müvekkilleriyle, karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinin aidiyeti konusunda
sürtüşmeleri olmaktadır.
Yine avukata aidiyeti yasada yadsınmayacak kadar açık olan
karşı tarafa yükletilen vekâlet ücretini tahsil eden bir avukatın bu ücreti
müvekkiline ödememesi nedeniyle hakkında ceza davaları açılabilmektedir.
Bazı ceza yargıçları da, beraat eden sanık lehine
(hazine aleyhine) takdir edilmesi gereken vekâlet ücreti konusunda çekimser
kalmakta; “avukat bey sanığınızı beraat ettirdik daha ne istiyorsunuz” gibi
devletçi yaklaşımlarla vekalet ücretini kararda göstermemektedirler. Aynı
devletçi yaklaşımı Yargıtay da göstermekte, vekâlet ücretinin yargılama
giderlerinden sayıldığı çok açık olmasına karşın, kararlarda açıkça ve
ayrıca vekâlet ücretinin belirtilmesini aramaktadır. Bu tutum bazı kararların
vekâlet ücreti yönünden temyizini zorlaştırmaktadır. Özellikle beraat eden
sanıklara ait kararların “sadece vekâlet ücreti yönünden kararın temyiz
edileceği” bildirildiğinde sanığın olumsuz görüş bildirdiği bilinen bir
gerçektir.
Bütün bunların üzerine vergi idaresi de bu ücret
üzerinden vergi alma peşinde, hatta ücreti kaynakta kesme gibi garantici
yaklaşımlar sergilemektedir. Bu yaklaşım icra dairelerini vergi dairesinin bir
ajanı yapmış, icra müdürlerine ek yük getirmiştir.
İşin vergisel boyutunda uygulanacak usuller, tüm vergi
hukuku ilkelerini alt üst edecek şekilde absürt bir hal almıştır. İş, avukatın
kendisine hizmet sunmadığı borçluya serbest meslek makbuzu kestirmeye dek
varmıştır.
Kısaca değişiklik, sorunları beraberinde getirmiştir.
Bu
çalışmamda uygulamada gelinen en son durumu eleştiri ve önerilerimi de katarak
belirtmeye çalışacağım. Çalışmamın birinci bölümünde karşı tarafa yükletilecek
vekâlet ücretinin avukat veya iş sahibinden hangisi lehine hükmedileceği
sorunu, ikinci bölümde ise hükmedilen ücretin vergisel boyutu, özellikle KDV
kanunu açısından durumunu açıklamaya çalışacağım.
1.BÖLÜM
KARŞI
TARAFA YÜKLETİLEN VEKÂLET ÜCRETİNİN AİDİYETİ:
AVUKATLIK
SÖZLEŞMESİ:
Avukatlık sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen kendine
özgü bir sözleşmedir. Avukatın edimi özetle hukuki yardım, müvekkilin edimi ise
belli bir ücretin avukata ödenmesidir.
Sözleşmenin düzenlenmesi belli bir şekil şartına tabi
değildir. Yazılı olmayan anlaşmalar genel hükümlere göre ispatlanır.
Avukatlık sözleşmesinin düzenlenmesinde sözleşme
özgürlüğü esastır. Yasa bunu “Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir”
şeklinde ifade etmiştir.
İstisna olarak ücretsiz ya da asgari ücret tarifesinin
altında dava alınabilir. Ancak bu durumun Baro Yönetim Kurulu’na bildirilmesi
gerekir.
AVUKATLIK
ÜCRETİ:
Yasa, avukatlık ücretinin iki kısımdan oluştuğunu hükme
bağlamıştır. Birincisi avukatla iş sahibi arasında sözleşme özgürlüğü
çerçevesinde kararlaştırılan ücrettir. İkincisi de dava sonunda, kararla
tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretidir.
İşte bu iki kısımdan
oluşan geniş anlamda avukatlık ücretinin her biri, avukatlık asgari ücret
tarifesinde yazılı olan bedelden aşağıda olamayacaktır.
Yargıtay’a göre yasada karşı tarafa yükletilen vekâlet
ücretinin avukata ait olduğu belirtilmişse de bu hüküm vekâlet ücretinin
davanın tarafları lehine hükmedilmesine engel değildir. Müvekkil lehine takdir
edilen vekâlet ücretinin avukata ödenip ödenmemesi avukat ile müvekkil arasında
bir iç sorundur.
Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu, 1136 sayılı Avukatlık yasasının 164/son maddesinde;
"Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek
vekâlet ücreti avukata aittir" hükmünün vekil ile müvekkil arasında
çıkacak ücret uyuşmazlıklarını düzenlemek amacıyla öngörülmüş bulunduğu, aynı
maddede ayrıca "bu ücretin, iş sahibinin borcu nedeniyle takas mahsup
edilemeyeceğinin" belirtilmiş olduğuna işaret ederek, vekâlet ücretinin
davanın tarafları lehine hükmedilmesini (dolaylı bir şekilde) usul ve yasaya
uygun bulduğunu ifade etmiştir.(YHGK,E.2004/12-213, K.2004/215, Karar
tarihi:07/04/2004)
Yargıtay Ceza
Genel Kurulu da 22.06.2004 tarih, 2004/1-122 E. ve 2004/143 K.sayılı
kararıyla:
“4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının
164/son maddesinde gerçekleştirilen değişikliğin, yargılama giderlerinden sayılan
ve dava sonunda tarife uyarınca karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık
ücretinin, vekil lehine değil, kendilerini vekille temsil ettiren katılan,
şahsi davacı veya sanık lehine hükmedilmesi gerektiği yolundaki önceki kararlar
ve istikrarlı uygulamadan dönülmesini gerektirmemektedir. Nitekim, Ceza Genel
Kurulunun 20.04.2004 gün ve 47-101 sayılı kararında da aynı esas kabul edilmiş
olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Hukuk Dairelerinin ve Ceza Dairelerinin
büyük bir kısmının kararları da bu doğrultudadır. Hukuk ve Ceza Genel
Kurulları’nın verdikleri bu kararlardan sonra karşı tarafa yükletilecek vekâlet
ücretinin müvekkil lehine hükmedilmesi gerektiği istikrar bulmuş olmaktadır.”
Diyerek görüşünü belirtmiştir.
Anayasa
Mahkemesi de İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek
vekâlet ücreti avukata aittir.” cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğu savı
ile açtığı iptal davasında:
İptali istenen hüküm ile vekâlet ücretinin davayı takip
eden avukata ait olduğu yasal güvence altına alındığını vurgulamakla birlikte,
bu durumun vekâlet ücretinin vekil ile müvekkil arasındaki bir iç sorun olma
niteliğini ve vekâlet ücretinin kişisel hak olma özelliğini değiştirmediğini
belirtmektedir. (3.3.2004 tarih ve
2004/28 K. sayılı karar)
Danıştay’ın
kararları da vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği şeklindedir.
Örneğin bir kararında yerel mahkeme kararını, davada haklı çıkan taraf vekille
temsil edilmesine rağmen taraf lehine
vekâlet ücretine hükmedilmemesini bozma nedeni saymıştır.
Ayrıca doktrinde
baskın görüş de bu yöndedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda
belirtilen kararında atıf yaptığı Sayın Murat Aydın da aynı görüştedir.
Özetle dava
sonunda, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti müvekkil
lehine hükmedilecektir.
Taraflar isterse sözleşme özgürlüğü çerçevesinde,
avukata ödenecek toplam ücretin avukatlık asgari ücret sözleşmesinde öngörülen
bedelden aşağı düşmemesi koşuluyla karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin
bir kısmının ya da tamamının avukata ya da müvekkile ait olduğunu
kararlaştırabileceklerdir.
Kanunun bu hükmü emredici bir hukuk kuralı niteliği
taşımamaktadır. Düzenlemedeki “aksine yazılı sözleşme” şartının kaldırılması,
sadece avukatlık sözleşmesinin “yazılılık şartının” kaldırılması ile uyumlu
hale getirilmek içindir.
2.BÖLÜM
KARŞI
TARAFA YÜKLETİLEN VEKÂLET ÜCRETİNİN VERGİLENDİRİLMESİ
A-DANIŞTAY
GÖRÜŞÜ:
Danıştay Dava
Daireleri Kurulu 22.02.2008 tarihinde verdiği 2008/160 K. Sayılı kararıyla
356 Sayılı Vergi İdaresi Tebliğinin:
"düzenlenecek makbuzun avukatta kalan
nüshasına da icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair bir şerh
düşülerek, ödemeyi yapan memur tarafından sicil numarası da yazılarak imzalanacaktır.
Yukarıda belirtilen şekilde imzalattırılmadığı tespit edilen her bir serbest
meslek makbuzu için ayrı ayrı Vergi Usul Kanununun 352-II/7 nci maddesine göre
söz konusu avukat adına usulsüzlük cezası kesilecektir."
kısmının iptal
edildiğini,
Ancak "İcra dairelerince borçludan alınarak
müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen
vekâlet ücretinin avukata ödendiği anda, avukat tarafından borçlu adına en az
iki nüsha serbest meslek makbuzu düzenleneceği" ne ilişkin
kısmının ise kanuna uygun bulunduğunu belirtmiştir.
B- VERGİ
İDARESİNİN GÖRÜŞÜ:
1.Maliye
Bakanlığı’nın 11.09.2007 tarih, 26640 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 375 Seri
Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile eleştiri konusu husus yeniden
düzenlenmiş bulunmaktadır. Tebliğe göre:
“ İcra dairelerince borçludan alınarak
müvekkili adına takibat yapan
alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen vekâlet ücretlerinin avukata
ödendiği anda, avukat tarafından borçlu
adına en az iki nüsha serbest meslek makbuzu düzenlenecek olup, bir nüshası
ödemeyi yapan memura verilecek; makbuzun avukatta kalan nüshasına ise icra
dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair bir şerh düşülmesi ve ödemeyi yapan
memur tarafından imzalanması şartı aranmayacaktır.”
2.İstanbul Vergi
Dairesi Başkanlığının KDV.MUK.B.07.1.GİB.4.34.17.01.3476 sayı ve
11.04.2008 tarihli Avukatlık Ücreti konulu özelgesi de aynı konudadır.
Dava sonunda, kararla
tarifeye dayanılarak karşı/alacaklı taraf avukatına ödenen vekâlet ücreti;
a) Mahkeme veya icra veznesinin düzenlediği
makbuz imzalanarak nakden,
b) Bizzat
karşı/borçlu tarafın, mahkeme veya icra dairesinin tespit ettiği vekâlet
ücretini elden (nakden) veya banka havalesi ile ödemesi,
c) Mahkeme veya
icra dairesinin, yargılama giderleri ile birlikte davayı kazanan müvekkile
herhangi bir şekilde ödeme yapması ve müvekkilin de karşı/borçlu taraftan
alınan vekâlet ücretini avukata ödemesi,
şekillerinde
tahsil edilebilmektedir.
…dava sonunda
mahkeme ilamına göre veya icra takibi sonucu verilen kararla avukatlık
tarifesine dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekâlet ücretinin avukatlara
ödenmesi halinde, Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesi uyarınca sorumlularca
% 20 nispetinde gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekir.
… Ancak,
vekalet ücretini ödeyen karşı tarafın ödeme esnasında stopaj yapmaması
durumunda elde edilen hasılatın avukat tarafından yıllık beyannameye dâhil
edileceği tabiidir.”
3. Maliye Bakanlığı, Gelir İdaresi Başkanlığı,
08/10/2010 tarih ve 2010/1 sayılı Vergi Denetimi ve Koordinasyonu iç
genelgesinde avukatlık ücreti için
vergiyi doğuran olayın meydana geldiği tarih hakkında ayrıntılı açıklamalar
yapmıştır.
“Buna göre,
Avukatlık hizmetinde sözleşmeyle aksi belirlenmemişse mahkeme hükmünün
kesinleştiği tarih itibari ile vergiyi doğuran olay meydana gelmektedir.
…Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyizen ve Bölge İdare
Mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmalarının ayrı ücrete tabi
olmaları nedeni ile bu hizmetler açısından hizmetin verildiği dönemde vergiyi
doğuran olay meydana gelmekte ve ayrıca KDV hesaplanması
gerekmektedir.
… hizmetin
yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi hallerinde, bu
belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri
belgelerin düzenlenmesi ile vergiyi doğuran olayın meydana geleceği hükme
bağlanmıştır.
Mahkemelerce hükmolunan vekalet ücretlerinin davayı
kazananlara ödenmesi KDV'nin konusuna girmemektedir.”
4. İstanbul
Gelir İdaresi Başkanlığı, Mükellef Hizmetleri Usul Grup Müdürlüğü’nün
05/09/2011 B.07.1.GİB.4.34.19.02-019.01-1456 özelgesine göre vergi idaresinin
önceki görüşlerinden farklı bir görüşü yoktur.
Yazımın yayın
tarihine en yakın bir tarihi (05/09/2011) içeren bu özelgede:
“… Ayrıca 375
Sıra No'lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği'nin "İcra Dairelerince
Alacaklı Taraf Avukatına Ödenmesine Karar Verilen Vekalet Ücretlerinin
Belgelendirilmesi" başlıklı 2'nci bölümünde; "... İcra
dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf
avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücretlerinin avukata
ödendiği anda, avukat tarafından borçlu adına en az iki nüsha serbest meslek
makbuzu düzenlenecek olup, bir nüshası ödemeyi yapan memura verilecek; makbuzun
avukatta kalan nüshasına ise icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair
bir şerh düşülmesi ve ödemeyi yapan memur tarafından imzalanması şartı
aranmayacaktır." denilmektedir.
… icra dairesi
tarafından yapılan ödemelere ilişkin olarak mahkeme kararında "KDV
hariç" şeklinde bir ifadenin yer almaması halinde bu bedellere KDV dahil
kabul edilecek ve vergi iç yüzde oranı uygulanmak suretiyle tespit
edilecek olup ödemenin konusuna göre .... serbest meslek makbuzunda
gösterilecektir."
Denmektedir.
SONUÇ
Meşhur “ bir delinin kuyuya taş atması” deyiminde
olduğu gibi, yasa koyucunun belki de hiç aklının ucuna getirmediği bir
değişiklik, yargı mercilerinde, meslektaşlarla iş sahipleri arasında ve Vergi
İdaresi içinde hala tartışmaya açık bir konunun oluşmasına neden olmuştur.
Uygulamada gelinen noktada:
Karşı tarafa yükletilen vekalet ücreti, taraf lehine
hükmedilecektir.
Vekalet ücretinin avukata ait olması kuralı, avukat ile
iş sahibi arasında bir iç ilişkidir.
Sözleşme
özgürlüğü çerçevesi içinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden aşağıda olmamak
şartı ile avukatlık ücreti serbestçe belirlenebilecek, taraflar isterse vekalet
ücretinin müvekkile ait olduğunu ya da aksini kararlaştırabileceklerdir.
Vekalet ücreti için tahsil aşamasında borçlu/davalıya serbest meslek makbuzu
düzenlenecek, borçlunun stopajla yükümlü olması halinde stopaj yapılarak makbuz
düzenlenecektir. Paranın icradan tahsil edilmesi halinde ise makbuzun yine
usulüne uygun bir şekilde düzenlenerek icra müdürüne verilmesi gerekmektedir.
Hukuk kurallarının belirli bir mantıki uyumluluk içinde
yapılması, yorumlanması ve uygulanması gereklidir. Yoksa konumuzda olduğu gibi
absürt sonuçlar doğurabilmektedir.
Oturmuş yargı
kararlarından sonra vekalet ücretinin iş sahibi taraf lehine hükmedileceği
kabul edildikten sonra makbuzun davada hasım olan borçlu/davalı adına
düzenlenmesinin vergi idaresi tarafından istenmesi çelişkidir.
Maliye Bakanlığı derhal bu görüşünden vazgeçip vekalet
ücreti için de tahsil edildiği tarihte iş sahibi müvekkili adına makbuz
düzenlenmesi esası getirmelidir ki, uygulamada mantıki bir uyum oluşsun.
Bunun için de yukarıda metinlerini de koyduğumuz
genelge ve özelgelerin değiştirilmesi için Maliye Bakanlığı ile doğrudan
görüşmelerin yapılması gerekmektedir. Görüşmelerden sonuç alınamaması halinde
konu bir şekilde yine yargıya taşınmalı ve absürt durumun düzeltilmesi acilen
sağlanmalıdır.
Bu görevin Barolar Birliği’ne ait olduğu ise
tartışmasızdır.